石家庄劳动争议律师的博客
陈瑞俊律师电话13373515166
http://crjfamouslawyer.blog.ifeng.com
发表 管理 分类 简介 头像 功能 音乐 友情链接 模板 个性域名

劳动法律事务培训

2017-01-08 09:41:52 编辑 删除

归档在 我的博文 | 浏览 50 次 | 评论 0 条

劳动法律事务培训

一、劳动合同的解除、终止及经济补偿金的计算

劳动关系解除、终止是劳动关系的结束状态,有结束肯定会有起始,那么劳动关系何时建立,建立的标准是?劳动关系建立的时间涉及社会保险缴纳的时间,未签订书面劳动合同双倍工资从何时开始计算,劳动者受到伤害是否为工伤等一系列问题。

劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即劳动关系的建立标准为用工,劳动关系的起算点为用工之日,通俗的讲就是上班第一天。

何为用工?“用工”是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力,劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。是劳动关系的核心要素,劳动关系建立的决定性要件,存在用工事实才标志着劳动关系的开始发生。用工行为体现为劳动关系主体间的合意行为,即劳动者提供劳动和用人单位接受劳动的行为。

一家电梯安装维修公司,欲招聘一名电梯维修工,发布了一则广告。有一位应聘者叫王三,经过面试,公司有录用意向,承诺录用后可以为其提供住宿,公司领着他看了一下住宿的地方。双方确定320日上班,王三在317日住进公司宿舍,并在318日主动和公司其他员工一起出去干活,在干活中不幸从电梯上摔下,双腿骨折。申请仲裁、提起诉讼要求确认存在劳动关系。

长安区仲裁委裁决结果存在劳动关系;公司不服提起诉讼,一审判决不存在劳动关系;劳动者不服提起上诉,二审驳回上诉,维持原判,即确认不存在劳动关系。

二、劳动关系解除与终止的区别

劳动关系的解除是指指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动关系的解除有协商解除(双方解除)、单方解除。

劳动关系的终止是指劳动合同订立后,劳动合同期满或法定事由的出现,导致权力与义务不复存在。劳动合同法第四十四条规定:

劳动合同期满;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇;劳动者死亡或者人民法院宣告死亡或宣告失踪;用人单位依法宣告破产;用人单位被吊销营业执照、责令关闭或用人单位提前解散;法律、行政法规规定的其他情形。

劳动关系终止的事由为法定事由,不允许当事人约定,约定为无效条款。

三、劳动关系的解除

协商解除(双方解除),用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动关系。用人单位提出解除,双方达成一致,需支付经济补偿金;劳动者提出,双方达成一致,用人单位无需支付经济补偿金。

单方解除

劳动者单方解除-----

1、试用期内提前三天提出解除(没有书面要求,口头告知即可,无需用人单位批准);

2、提前三十天以书面形式提出解除(仅是通知,无需用人单位批准);

3、即时解除-----A依据劳动合同第三十八条第一款规定,提出解除劳动关系(须事先告知用人单位,不受提前三十天限制);

B依据劳动合同第三十八条第二款规定,提出解除劳动关系(无需事先告知)。

4、违法解除,劳动者未依法(提前三天\提前一个月以书面形式\事先告知)解除,属于违法解除,因此造成用人单位损失的,应当承担赔偿责任。

用人单位单方解除劳动关系

1、即时解除,依据劳动合同第三十九条的规定解除,无需支付经济补偿金。

2、无过失性解除,依据劳动合同法第四十条的规定解除,须提前三十天或额外支付一个月工资,同时支付经济补偿金。

3、经济性裁员,依据劳动合同法第四十一条的规定解除,需提前三十天通知工会或全体职工,听取工会或全体职工的意见后,裁减

人员方案报行政部门备案。须向劳动者支付经济补偿金。

4、用人单位单方解除需注意的事项:

用人单位单方解除的,用人单位需承担证明解除行为合法的举证责任。

A单方解除所依据的规章制度需经过民主程序制定,内容不违反法律、行政法规和政策的规定,并且已向劳动者的公示。

B证明存在解除事由,且解除事由为法定事由。

C解除前,须将解除事由通知工会。

D将解除劳动关系通知书送达给劳动者本人。

E在解除劳动关系向劳动者出具解除劳动关系证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系手续。

四、经济补偿金如何计算?

0811日后建立劳动关系的,直接适用劳动合同法规定即可。劳动者工作年限跨越0811日前后,经济补偿金如何计算,是个难点。

根据劳动合同法第九十七条第三款之规定,劳动关系跨越0811日的,经济补偿金分段计算。即0811日之前适用之前的法律,0811日后适用劳动合同法规定。

经济补偿金的分段计算主要包括两部分内容:1、基数分段计算;2、年限分段计算。

1、经济补偿金基数是否分段计算的两种情况:

第一种情况:如果劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市职工月平均三倍的,经济补偿金的计算基数就是该劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。

第二种情况:如果劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍,经济补偿金基数就要分段计算,劳动合同法施行前的工作年限按该劳动者解除劳动关系前12个月的月平均工资数额确定经济补偿金的计算基数,劳动合同实行后的工作年限按照3倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。

2、经济补偿金年限是否分段计算的两种情况:

劳动合同法施行前最多补偿十二个月工资的四种情形:用人单位提出解除劳动关系,双方协商一致解除的;不能胜任工作经培训或调整工作岗位后,仍不能胜任工作的;未按约定支付劳动报酬或提供劳动条件致使劳动者解除劳动合同的;以暴力威胁或非法限制人身自由强迫劳动致使劳动者解除劳动合同的。

第一种情形不分段计算:劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形,既不属于上述四种情形经济补偿金总额不超过12个月的工资,也不属于劳动合同法规定的封顶情形,经济补偿年限自用工之日起计。

第二种情形分段计算:

1)劳动合同法应当支付经济补偿金的情形,但属于上述四种不得超过12个月工资总额的情形时,08年之前的工作年限按照之前的规定计算。劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿金年限时并入计算;

2)存在超过3倍工资情形的,实行封顶计算的年限自劳动合同法施行之日其计算,劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前的规定标准计算经济补偿金。

3、解除劳动关系经济补偿金计算的五个公式:

第一种情形:解除前的月平均工资不超过上年度职工月平均工资3倍,且不存在上述四种不得超过12个月工资总额的情形的。

劳动者的经济补偿金=本单位工作年限×劳动关系解除前12月的月平均工资数额。

第二种情形:既存在上述四种的不得超过12个月工资总额的情形,又存在解除前12个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍的情形。

劳动者的经济补偿金=200811日前的工作年限(不超过12个月)×解除前12个月的月平均工资数额+200811日后的工作年限×上年度本市职工月平均工资3倍数额。

第三种情形:存在上述四种不得超过12个月工资总额的情形,不存在解除前12个月月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍的情形。

劳动者的经济补偿金=200811日前的工作年限(不超过12个月)+200811日以后的工作年限】×劳动关系解除前12月的月平均工资数额。

第四种情形:存在解除前12个月月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍的情形,不存在上述四种不得超过12个月工资总额的情形。

劳动者的经济补偿金=200811日前的工作的年限×劳动关系解除前12月的月平均工资数额+200811日后的工作年限×上年度本市职工月平均工资3倍。

第五种情形:劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险提出解除劳动关系的或劳动合同期满后。

劳动者的经济补偿金=200811日之后的工作年限×劳动关系解除前12月的月平均工资数额(如工资高于三倍,则以三倍数额。)

案例:

李四于199011日入职,与电建二公司建立劳动关系。2016111日,电建二公司通知李四,称其不能胜任工作经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作,决定于2016121日与李四解除劳动关系。李四解除前12个月的月平均工资为5000元或月平均工资为15000元。

另查,石家庄市2015年度职工月平均工资为4367.42元,三倍为13102.26元。

你认为依法应向李四支付多少经济补偿金?

月平均工资5000元应支付经济补偿金105000元。

月平均工资5000元应支付经济补偿金193102.26元。

问题:

月平均工资是税前还是税后工资?

月平均工资是否包括加班工资、年终奖金、住房公积金?

有不一样的发现

0
上一篇 << 劳动者未完成规定的劳动任务时,用…      下一篇 >> 什么是失业?
 
0 条评论 / 0 人参与 网友评论 跟帖管理

关于博主

石家庄劳动争议律师

陈瑞俊律师,劳动法学硕士研究生,河北省法学会劳动法研究会理事,石家庄劳动法专家,河北北华律师事务所高级合伙人,劳动人事法律事务部主任,咨询热线:13373515166 QQ:709923129.

博文相关

凤凰博报微信